16 feb. 2010

Sobre la naturaleza “parasitaria” del derecho y su interés como objeto más que como ciencia

El derecho sólo se hace científicamente interesante cuando se le somete a un análisis externo: Iusteoría, Sociología Jurídica, Ciencia Administrativa, Análisis de Políticas Públicas, Ciencia Política, entre otros. Los abogados sólo lidian con el bagazo de un universo fascinante.

La Sociología del Derecho, un primer encuentro con la interdisciplinariedad

La aseveración con que empiezo este escrito surge a raíz de mi parcours interdisciplinaire del último lustro, que se reafirmó ayer gracias a la clase con el maestro Vincenzo Ferrari. Tuve la gran fortuna de asistir por primera vez al espectáculo intelectual de su pensamiento hace seis años, cuando decidí escribir mi tesis para obtener el título de abogado, en el “ladrilludo” ámbito de la Sociología del Derecho. En aquella época me aventuré en forma temeraria, desde mi modesta formación de jurista, a explorar la sociología por medio de algunos autores inteligibles (Radcliffe-Brown, Malinowski, Veblen), pero también de otros que aún sigo sin entender del todo, bien sea por su densidad (Talcott Parsons), su oscuridad (Niklas Luhmann, cuya dificultad atribuí en su momento a las deficiencias en la traducción de las ediciones en castellano que debí leer, pero que el profesor Ferrari, que lo ha leído en alemán, afirma que le es intrínseca) o, sencillamente,  debido a mi incompetencia. Sin embargo, en medio de la turbación que produce siempre la navegación en aguas desconocidas, la claridad de autores como Robert King Merton (Social Theory and Social Structure, 1968) y Vincenzo Ferrari (Funciones del derecho, Debate, 1989), fueron el faro que necesitaba mi pensamiento para llegar a buen puerto, y el solaz que requería mi voluntad para terminar mi tesis de pregrado. Tesis que permanece por fortuna en el muy merecido anonimato, inédita, principalmente a causa de mi falta de talento, pero también en cierta medida por la natural reticencia que despierta un trabajo sociológico dentro de una facultad de derecho.

¿En qué consistió mi esfuerzo intelectual prematuro de aquel entonces? Intenté aplicar -con muy relativo éxito, hay que decirlo-  el paradigma de análisis de “alcance medio” (Middle Range Theory) propuesto por Merton, que distingue entre las funciones sociales “manifiestas” (las consecuencias objetivas de la acción social que son buscadas y reconocidas por los participantes en el sistema) y las funciones “latentes” (aquellas no buscadas ni reconocidas por los participantes) de las instituciones, para dilucidar varias de las del segundo género que tiene la Corte Constitucional colombiana (“Algunas funciones latentes de la Corte Constitucional en Colombia: un estudio desde el análisis funcional”, intitulé mi tesis). Es decir que quise aplicar una metodología propia de la sociología a una institución jurídica, en una empresa similar a la que el sociólogo noruego Vilhelm Aubert realizó con la legislación de su país en los años sesenta (Some Social Functions of Legislation, 1966). Aunque no quedé  del todo satisfecho con el resultado final de mi trabajo, siempre le estaré agradecido  por haberme abierto los ojos a la que hoy considero la mayor virtud que puede tener un científico social: la interdisciplinariedad.

La pelea con el normativismo

Desde entonces decidí distanciarme de cualquier enfoque normativista, por considerarlo de una aridez intelectual insoportable. Entiendo por “normativismo” la tendencia a reducir la realidad a la norma, que es la práctica más común entre los juristas a la hora de investigar, la cual resulta de extrema utilidad en los tribunales, pero nefasta para el trabajo científico. La “verdad judicial” o “procesal” poco tiene que ver con la “verdad científica”. No obstante, cabe aclarar que el rechazo de una aproximación de tipo exclusivamente normativo no supone la adopción de una perspectiva antijurídica, que termina por ser tan nociva como la primera. El derecho es una herramienta cuya buena utilización es indispensable para evitar el vicio opuesto o “antinormativismo”, que se entiende como la propensión a desembarazar de su carga lingüístico-simbólico-jurídica, una realidad cuya materia prima fundamental son las normas jurídicas, como lo es el derecho. En otras palabras, en un enfoque interdisciplinario que aborde instituciones jurídicas, la perspectiva jurídica no se puede abandonar sino que debe acompañarse de otros elementos de análisis: se trata en todo momento de ver “más allá” del derecho, pero también “por medio” del derecho.

El maestro Ferrari expresa una idea similar de la siguiente manera: “el sociólogo del derecho -pero también el historiador, el antropólogo, el politólogo, el economista-, que intentara construir una propia visión del derecho menospreciando este material normativo, se expondría al grave riesgo de alejarse del campo mismo de su observación y de hacer más ardua la comunicación precisamente con los sujetos cuya acción representa el eje de su reflexión” (Derecho y sociedad, Universidad Externado de Colombia, 2006, p. 63). Y, con relación a la diferencia entre las actividades del “jurista puro” y la del sociólogo, escribe: “El sociólogo del derecho enfrenta su objeto -el derecho- desde una perspectiva diferente respecto de la del jurista comprometido en el análisis y en la aplicación del derecho positivo, del “jurista positivo”, como se usa decir. En síntesis, podemos afirmar en efecto que el derecho es asumido por el jurista positivo como un elemento constante, el presupuesto y el horizonte de su acción. Por el contrario, para el sociólogo el derecho aparece como una variable, que se debe considerar y medir en relación con otras variables que influyen en la acción humana” (ídem. p. 18). Sin embargo, no se trata de renegar de nuestra formación de juristas: “si es verdad que hacer sociología del derecho significa situarse, como se suele decir, al exterior del sistema jurídico, también es verdad que es mejor adoptar esta perspectiva tras haber pasado por su interior, y ello no de manera fugaz” (p. 12). Y es que el propio profesor Ferrari, al adoptar para su sociología jurídica una definición del derecho minimalista, centrada en la noción de norma como “núcleo” alrededor del cual gira toda reflexión sobre el derecho (p. 63), se define a sí mismo como un “normativista realista” mas no formalista, es decir, como un científico social que a pesar de realizar un acercamiento externo (desde la sociología) al derecho, asume una “definición explicativa” (en términos de Scarpelli), tan estrecha cuanto rigurosa y conveniente para la aplicación empírica.

En últimas, el investigador enfrenta siempre el dilema de adoptar definiciones más o menos inclusivas, que afectan a su vez la facilidad en el manejo de los conceptos, es decir, el que éstos sean más o menos operacionales. Es lo que ocurre por ejemplo en Ciencia Política con la célebre definición de democracia, meramente procedimental, de Joseph Schumpeter (Capitalism, Socialism, and Democracy 1942): “that institutional arrangement for arriving at political decisions in which individuals acquire the power to decide by means of a competitive struggle for the people’s vote”, y otras de la misma naturaleza luego planteadas por tantos otros, entre ellos Giovanni Sartori (Democratic Theory, 1962), Robert Dahl (Polyarchy, 1971), y Samuel Huntington (1991), para quien un sistema político es democrático “to the extent that its most powerful collective decision makers are selected through fair, honest, and periodic elections in which candidates freely compete for votes and in which virtually all the adult population is eligible to vote”. Todas estas definiciones procedimentales tuvieron un éxito incuestionable por su fácil manejo y aplicación, en particular para la elaboración de tablas estadísticas mundiales sobre los niveles de “democratización” de los países, que sin embargo contrastan con la riqueza de otras definiciones más complejas, que incorporan a la noción de democracia elementos relativos a las fuentes (the will of the people) y finalidades (the common good), que hacen sin embargo su aplicación al estudio de casos u objetos concretos, más difícil. La riqueza teórica de los “ideales tipo” de Weber varía en función inversa de su operatividad empírica.

La supervivencia del Derecho Constitucional

Por mi parte, si aún disfruto y me resulta útil mi formación como constitucionalista, ello es sólo por razones que se corresponden con lo hasta aquí expuesto: pienso que lo único que ha mantenido el interés del Derecho Constitucional como disciplina en las últimas décadas -y evitado que se convierta en un fósil similar al Derecho Administrativo- ha sido, de un lado, en lo que concierne al paradigma de análisis de los derechos fundamentales y principios constitucionales, su “oxigenación” con herramientas externas como la “Teoría del Discurso” (Alexy, Gadamer, Kaufmann) y la Filosofía del Derecho (¡qué haríamos sin Dworkin!) y, de otra parte, en su dimensión institucional, el romance íntimo que ha mantenido con la Ciencia Política. Algo similar ha ocurrido en el Derecho Penal, que se ha visto enriquecido con la sociología neofuncionalista de Niklas Luhmann (y su “traductor” a la dogmática penal, Günther Jakobs), y supongo que ocurre en otras ramas del Derecho, siempre gracias al remozamiento intelectual que le instilan otras disciplinas sociales mucho más ricas. En suma, el interés del que carece el derecho como ciencia, se ve ampliamente recompensado por el que rezuma como objeto de las otras.

No quisiera terminar esta reflexión sin recordar a Gilberto Alzate Avendaño quien, con una rara lucidez para lo que suele ser la “dignidad” del abogado, declaró: "Ejerzo la abogacía. Podría asegurar que con bastante competencia, pero no lo hago. No me gusta el oficio. No obstante he trabajado con los mayores bríos, poniendo cuanto soy en el ejercicio profesional. Mi mayor anhelo es abandonar el foro porque me impresiona morir leguleyo, con el alma prendida de un inciso. Tengo demasiada imaginación para consagrarme al Derecho, que exige dotes menores, crítica y dialéctica. El abogado no crea. No produce nada útil. Es una actividad parasitaria. Para sostener a uno de nosotros, muchos campesinos y obreros tienen que estar sudando plusvalía".

En efecto, el derecho, entendido como la actividad de mera aplicación e interpretación de las normas jurídicas (paraíso de los abogados), es sin duda tan socialmente necesario (y lucrativo, desde luego), como intelectualmente estéril o “parasitario” pues, desde una perspectiva utilitarista, los abogados no somos nada distinto de los “parásitos” de los problemas (“conflictos”, dirían los sociólogos) ajenos.
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2 Comments:

NICOLAS POLANIA TELLO said...

Estimulante, Jose. Dos cosas.

Puedes adivinar mi mueca cuando leí tu visión actual de tu tesis de pregrado, que corrió la misma suerte de la mía; recuerdo cuando leíamos "Así podía haber hablado Zaratustra", de Sabina, y nos regodeábamos con aquel "después de haber sido (...) postergado por quienes, en el mejor de los casos,
os lo juro, valían
menos que yo"; y es curioso porque pienso que mi ejercicio también merece la sombra.

Por otra parte, mientras más avanzo (?)en ese cuarto nivel de conocimiento jurídico que dice Nieto ("En cuarto lugar están quienes, más allá de los textos singulares (y por supuesto sin preocuparse de las intenciones prácticas) se dedican al análisis metanormativo del derecho, es decir, a indagar su concepto y funciones. La filosofía del derecho"), con mayores y mejores argumentos vuelvo, pertinaz, al realismo jurídico, cuyo elemento catalizador es la norma,su eficacia, o incluso la percepción social que de la norma y su eficacia se tiene. De modo que no es la norma por la norma -el temido leguleyo alzatista-, sino la norma como referente de estudio, porque el Derecho es lo que los operadores interpretan que es a partir de la norma. Es mucho más que interpretación, pero es interpretación. "Et tout le reste est littérature"

José Fernando Flórez said...

Sí Nico, algunas postergaciones resultan a la larga saludables. "Felizmente postergados", decimos ahora. Inolvidable ese poema de Sabina, que releo con frecuencia y aumenta mi deuda contigo, así como releo con más calma por estos días mi tesis y creo que no desmerece tanto, haciendo un análisis de las "posibilidades fáctico-jurídicas" de la época, como diría Alexy, como sé que no lo hace tu ejercicio sobre la "moralidad administrativa" (jaja, menudo oxímoron).

Es verdad que el realismo jurídico es un oasis en medio del desierto formalista al que nos condenó la herencia del modelo "europeo continental", ése que le huye al derecho como hecho social y al fallo como acto de poder, para refugiarse en las ilusorias perfecciones de la norma como abstracción. Y sin embargo, el esfuerzo de los realistas (dentro de los que en Francia apenas se salva en derecho Michel Troper -constitucionalista para mi sosiego-, pues el privilegio de pensarlo se le defirió hace décadas a los sociólogos -Foucault, Bourdieu-) se queda corto en el entendimiento del derecho como acto de comunicación, para el que un análisis semiótico resulta indispensable. Es lo que me mostró Ferrari en sus clases de esta semana, algo que pienso esbozar en una próxima entrada, sobre todo en relación con la teoría de Dworkin.

De otro lado, aumenta la acreencia en tu favor: primero GD, luego AA (sobre quien aprovecho nuevamente para animarte a que escribas algo para Ius Politicum) y ahora este Nieto, del que te pido el favor de que me precises el nombre.

Saludos.